El control de la actividad laboral por parte del empresario

El Estatuto de los Trabajadores regula en su artículo 20 la dirección y el control de la actividad laboral por parte del empresario. Con amparo en este precepto la empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.

Del mismo modo, el empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico.

En las siguientes líneas vamos a abordar algunas cuestiones problemáticas relacionadas con el control de la actividad laboral por parte del empresario.

I. CONTROL DEL ESTADO DE SALUD DEL TRABAJADOR

En el artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores, se otorga al empresario la potestad de verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo.

De esta manera, regula una específica modalidad de control empresarial, que legitima al empresario a través de un médico por él designado, para verificar el estado de salud del trabajador con el contrato de trabajo suspendido por enfermedad o accidente, ya sean comunes o profesionales los riesgos que hayan originado la Incapacidad temporal que da origen al absentismo del trabajador.

Esta facultad fiscalizadora tiene una triple finalidad: la reducción del perjuicio que produce a la empresa el absentismo laboral, el específico daño derivado del pago por el empresario de mejoras pactadas para acercar la prestación derivada de I.T., al salario dejado de percibir, además del importe de la prestación de incapacidad temporal desde el cuarto al decimoquinto días de la baja, y por último la comprobación de si la actitud absentista del trabajador está o no justificada.

De la primera lectura del precepto parece desprenderse que únicamente el “personal médico” estará facultado para llevar a cabo el reconocimiento, sin embargo, en el ámbito del control al que nos estamos refiriendo, entendemos que nada obsta para que el mismo, en el caso de determinadas patologías, pueda ser un psicólogo clínico el encargado de verificar el estado de enfermedad al que se refiere el apartado cuarto del artículo 20.

II. CONTROL DEL USO DE NUEVAS TECNOLOGÍAS

Igualmente, cuando el trabajador utiliza los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos en los que puede verse afectado el derecho a la intimidad de los trabajadores, tanto en el uso del correo electrónico, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador.

Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada, y no meramente laboral o profesional, del medio facilitado por la empresa, y esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con el uso moderado de los medios que la empresa proporciona al trabajador.

Pero no podemos dejar de lado el hecho de que se trata de medios de producción propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que su uso queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste “podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales” siempre y cuando el citado control se realice con la debida consideración a la “dignidad del trabajador”.

En consecuencia la empresa, a la hora de controlar el uso de las nuevas tecnologías, debe adoptar una serie de cautelas en garantía de los derechos de los trabajadores, a saber:

En el control de los medios tecnológicos que sean propiedad de la empresa el empresario debe respetar la dignidad del trabajador y su intimidad.

Por otro lado el posible registro del ordenador debe practicarse en el centro de trabajo y en las horas de trabajo, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 20 anteriormente descrito, lo que tiene su lógica si pensamos que nos estamos refiriendo a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa.

Por último, será conveniente la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa. Esta presencia es considerada como una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba.

Este control, exige además algunas aclaraciones, la primera se refiere a los límites de ese control, y a tales efectos el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde “en su adopción y aplicación la consideración debida” a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad. De esta manera si se quiere regular la utilización de estos medios informáticos, lo que debe hacer la empresa es establecer protocolos de uso de los mismos, estableciendo las limitaciones de acceso o uso privado con carácter parcial o absoluto así como las medidas que se van a adoptar en su caso, para garantizar la correcta utilización de esos medios. Si a pesar de ello el trabajador contraviniere las indicaciones de la empresa en cuanto a su correcta utilización, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad”.

La segunda hace referencia al alcance de la protección de la intimidad, que debe ser compatible con el control lícito al que se ha hecho referencia. Este control afecta a las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico. Éstos están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones, pero además esta garantía del derecho a la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador incluyendo, como en el caso de la sentencia, los archivos temporales de Internet todo ello, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias, limitaciones o moderaciones de uso realizadas por parte de la empresa.

De todo lo anterior se deduce una clara conclusión y es adoptar por parte del empresario una serie de protocolos que regulen el uso correcto de los medios informáticos y nuevas tecnologías por parte de los trabajadores para el ejercicio de su prestación laboral. Además, debemos tener en cuenta que en estos protocolos se debe respetar y establecer una serie de principios para que el control que ejerce la empresa sobre los medios informáticos se realice siempre de forma legal y justificada.

III. CONTROL MEDIANTE GPS

Es evidente que la instalación de un sistema de localización, como lo es el GPS, en el vehículo, con el cual el trabajador desempeña sus funciones laborales, puede enfrentarse con el derecho a la intimidad del trabajador. Es esta ponderación, entre el derecho del trabajador a la intimidad y el derecho del empresario a velar por la productividad de su empresa, la que suscita la cuestión que nos planteamos sobre la legitimidad de la implantación de un GPS en el coche que utiliza el trabajador y en qué términos se puede realizar.

En este sentido, vemos que existe una clara diferencia entre el hecho de que la instalación del dispositivo se realice en el vehículo particular del trabajador, o por el contrario la instalación se realice en el coche que la empresa pone a disposición del trabajador para que este realice su actividad laboral.

Es reseñable, en este punto, que esta cuestión es de notable relevancia a la hora de utilizar la información, que nos puede generar dicho dispositivo, para proceder al despido de un trabajador que está trasgrediendo la buena fe contractual, realizando actividades distintas a las encomendadas por su empresa en horario laboral.

En líneas generales se admite la prueba derivada del control del GPS para justificar la procedencia de un despido, cuando este sistema se ha instalado en el coche de la empresa, cuestión distinta sería la del preaviso, que abordaremos más adelante. Es decir, en este caso prevalecería el derecho del empresario a velar por la productividad y organización de su empresa. Sin embargo, se dictamina nulo o improcedente un despido en el que el empresario coloque un dispositivo de localización en el coche personal del trabajador que utiliza para llevar a cabo sus funciones laborales. En este supuesto, por tanto, en la ponderación aventajaría el derecho a la intimidad del trabajador.

En este punto, es fácilmente perceptible la distinción entre ambos supuestos.

En el primer caso es improbable que el empresario pueda seguir la vigilancia de la actividad de su empleado fuera de la jornada laboral y, por tanto, vulnerar su derecho a la intimidad en los aspectos que nada tengan que ver con su relación contractual, siempre y cuando el vehículo de la empresa al terminar la jornada se quede en la empresa y no sea utilizado por el trabajador en su vida privada. En este caso podemos decir que el uso de GPS para controlar la actividad laboral es legal, y por tanto, los registros así obtenidos pueden usarse válidamente para probar incumplimientos laborales que justifican el despido.

Pero si el empresario colocase este sistema en el coche privado o personal de su empleado, aunque solo utilizara la información recabada durante la jornada de trabajo, nada impide que la vida privada del trabajador quede también vigilada y por tanto esto vulnere gravemente su derecho a la intimidad.

Con base a lo anterior podemos atrevernos a afirmar, como una conclusión previa al estudio en profundidad, que los tribunales generalmente consideran que el control a través del GPS puede considerarse lícito, así como los datos que del mismo se extraigan, si es adecuado y proporcionado a la finalidad que
persigue.

Por tanto, y como sabemos, el alcance de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, como el derecho a la intimidad que es el que nos ocupa, no es ilimitado en el ámbito laboral, pues entra también en juego la protección a los legítimos intereses empresariales.

Pero aquí además de la proporcionalidad en el control por GPS, para que la injerencia en la esfera de la intimidad del trabajador sea la mínima, aparece también la cuestión de si la fijación de dicho sistema ha de ser puesta en conocimiento y aceptada por el trabajador.

En este punto, y una vez concretada la licitud de instalar instrumentos de GPS en el vehículo que utiliza el trabajador, siempre que éste, sea propiedad de la empresa, vamos a abordar, si es necesario prevenir al trabajador sobre la citada instalación.

En este sentido, nos encontramos con dos planteamientos bien diferenciados, por un lado algunos pronunciamientos judiciales han entendido que la instalación de un GPS en el vehículo de la empresa sin conocimiento del trabajador no vulnera su intimidad, sin embargo otros pronunciamientos entienden que la falta de comunicación al trabajador, no sólo de la instalación del sistema de navegación GPS, sino del destino de los datos obtenidos, determina la nulidad del despido.

En conclusión, y para garantizar el posible uso disciplinario de los datos obtenidos por el GPS, es recomendable no sólo comunicar su instalación, sino además el posible uso disciplinario de los datos obtenidos a través del mismo.