Apuntes sobre la Ley 9/2015 de medidas urgentes en materia concursal

El Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal ve con la publicación de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, finalizada su tramitación como proyecto de ley. La redacción inicial, de septiembre de 2014, ha visto modificado su contenido en la pertinente -y extensa en el tiempo- tramitación parlamentaria, incorporando mejoras técnicas sobre la redacción de modificaciones anteriores.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

El antecedente de la Ley que analizaremos en las siguientes líneas lo encontramos en dos normas distintas, por un lado el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal y por otro la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

A nivel sustancial la primera de las normas citadas, el Real Decreto-ley 11/2014 resulta el antecedente directo, toda vez que en la medida que el instrumento utilizado por el Gobierno resulta eminentemente provisional, requerirá que se complete con una doble intervención parlamentaria, bien su convalidación o derogación, por el Congreso de los Diputados, bien su tramitación como proyecto de ley, tal y como sanciona el artículo 86.3 CE. Y queda bien claro que la última ha sido la opción tomada por el ejecutivo. Ello no debe ser óbice para que pongamos de manifiesto ya en este momento la excesiva duración de la tramitación de la Ley que ahora comentaremos. Quizá la explicación debamos buscarla en la aprobación, mientras tanto, del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, cuyo contenido incide también sobre la Ley Concursal.

El antecedente directo de esta Ley se encuentra en el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, tramitado como Proyecto de Ley por el Gobierno, a instancia de lo previsto por el artículo 86.3 CE.

La segunda de las normas a las que nos referíamos, constituye el elemento inspirador de esta Ley. Así, la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, estableció una serie de principios o premisas de las que la Ley que ahora comentamos recoge su espíritu. La citada norma vino a flexibilizar el régimen de los convenios preconcursales de acuerdo con algunas premisas básicas. En primer lugar, la de considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo. En segundo término, la Ley 17/2014 fijaba una premisa novedosa, al acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente; tal principio tenía su razón de ser en el hecho de que en no pocas ocasiones el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos preconcursales. La tercera de las premisas fijada por la Ley residía en el mayor respeto posible a la naturaleza jurídica de las garantías reales, si bien la rotundidad de la misma debía quedar sometido a la anterior premisa, esto es, el verdadero valor económico del bien sobre el que se sustenta.

La Ley 9/2015 extiende las premisas anteriores al propio convenio concursal, añadiendo además medidas que permitirán flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, en la medida en que con la regulación existente hasta el momento, existen trabas que dificultan la venta, tanto durante la tramitación del proceso concursal, como en la liquidación del concursado. Resulta claro que la finalidad pretendida por el legislador no es otra que facilitar la continuidad de la actividad empresarial, lo que en definitiva redunda, en general en beneficio de la economía, y en particular en el de los empleados de la concursada y de sus acreedores.

La Ley consta de un solo artículo que, dividido en cuatro apartados, pasa a modificar determinados preceptos de la Ley Concursal en el ámbito del convenio concursal; en lo relativo a la fase de liquidación; en materia de calificación; y modifica por último la regulación de los acuerdos de refinanciación. Todo ello al margen de otras medidas que por la vía de las disposiciones finales de la Ley modifican la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre otras.

II. MODIFICACIONES OPERADAS EN MATERIA DE CONVENIO CONCURSAL

En materia de convenio concursal, la Ley modifica el artículo 94 de la LC, de tal suerte que incluye dentro de la lista de acreedores, con la consideración de acreedores de derecho laboral, los trabajadores autónomos económicamente dependientes en cuantía que no exceda de la prevista en el artículo 91.1.º LC, esto es, la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago y las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.

Se modifica igualmente el artículo 100 LC, de tal suerte que se permite que la propuesta de convenio pueda contener, además de quitas o esperas, proposiciones alternativas o adicionales para todos o algunos de los acreedores o clases de acreedores, con excepción de los acreedores públicos. Entre las proposiciones se podrán incluir las ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, obligaciones convertibles, créditos subordinados, en créditos participativos, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.

Dispone el artículo 104 LC que desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario y, en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, el deudor que no hubiese pedido la liquidación podrá presentar ante el juez propuesta anticipada de convenio. La Ley 9/2015 modifica el artículo 110 LC, que regula el mantenimiento o modificación de propuestas no aprobadas, de tal manera que si no procediera la aprobación anticipada del convenio, el juez requerirá de inmediato al deudor para que, en plazo de tres días, manifieste si solicita la apertura de la fase de convenio o desea solicitar la liquidación. En la fase de convenio, el deudor podrá mantener o modificar la propuesta anticipada de convenio o formular otra nueva.

La Ley 9/2015, modifica igualmente el régimen de modificación de convenio, y en virtud de tal modificación, los convenios concursales aprobados en aplicación de la normativa anterior a dicha Ley deberán cumplirse íntegramente. Si tales convenios se incumplieran en los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 9/2015, el deudor o los acreedores que representen al menos el treinta por ciento del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto definitivo del informe de la administración concursal, podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las nuevas medidas introducidas por la Ley 9/2015. Dicha solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad. Y en tanto en cuanto se esté tramitando la modificación del convenio, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento. Del mismo modo, iniciado este procedimiento de modificación, quedarían en suspensión las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas.

III. MODIFICACIONES RELATIVAS A LA FASE DE LIQUIDACIÓN

En materia de liquidación se modifican determinados preceptos de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal. Con esta modificación se pretende garantizar en la medida de lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando a tal fin la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

El artículo 146 bis de la LC introduce la subrogación del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente, al tiempo que se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas (salvo en determinados casos especiales que, por su singularidad, siguen mereciendo una especial tutela; a modo de ejemplo, las deudas frente a la Seguridad Social o frente a los trabajadores). Se introduce además en el artículo 148 LC previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago y una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un quince por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones. Este precepto ha visto modificado el porcentaje de retención que inicialmente se fijó por el Real Decreto-Ley 11/2014 en el diez por ciento.

Con la modificación operada se permite al Juez que el Juez que acuerde la retención del 15% de la enajenación de los bienes que conforman la masa activa para la satisfacción de créditos que pudieran resultar de futuras impugnaciones de actos de liquidación.

El artículo 149 también resulta modificado, y a tenor de la nueva redacción, se aplica a todas las liquidaciones las nuevas reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en una unidad productiva y las reglas sobre sucesión de empresa a efectos laborales y de seguridad social.

Además, dentro de la transmisión de unidades productivas, se dota de mayor discrecionalidad al Juez, al que se le permite seleccionar como mejor oferta aquella cuyo precio sea un 15% inferior a la oferta más alta cuando considere que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.

Se permite al juez que seleccione una oferta inferior hasta un 15% a la más alta, si considera que garantiza en mayor medida la continuidad de la empresa, los puestos de trabajo, y los créditos de los acreedores.

Resulta transcendente la modificación operada en el artículo 149, en cuya virtud, si se transmitiesen unidades productivas con subsistencia de la garantía, subrogándose el adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. En dicho caso se impone al juez del deber de velar por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite. En todo caso, expresamente se indica que no tendrá lugar la subrogación del adquirente a pesar de que subsista la garantía, cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social.

En otro orden de cosas, pero siempre dentro de las modificaciones operadas en materia de liquidación, se altera el contenido del artículo 155 LC para establecer que cuando se ejecuten bienes o derechos afectos a un crédito con privilegio especial, el acreedor privilegiado se hará con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario. Con ello se consigue que no se alteren las garantías registradas ni las reglas establecidas para su ejecución.

IV. MODIFICACIONES OPERADAS EN MATERIA DE CALIFICACIÓN DEL CONCURSO

La Ley modifica determinados artículos de la LC para exigir un mayor rigor a la hora de calificar la conducta como culpable, y por lo tanto la acreditación de la reprobabilidad de la actuación de determinadas personas respecto a la situación de insolvencia.

En particular, la modificación operada sobre el artículo 165 de la LC establece que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos y con ello se frustrara la consecución de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.

Y en todo caso el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 de la Ley o de un acuerdo extrajudicial de pagos. Indica la modificación que se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente.

V. MODIFICACIONES OPERADAS EN MATERIA DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

En el ámbito de los acuerdos de refinanciación, la Ley 9/2015 pretende aclarar determinadas dudas que se han planteado en su aplicación práctica. Y así, se modifica el apartado 4 del artículo 5 bis, de tal modo que en caso de controversia, será el juez del concurso quien ostente la competencia para determinar si un bien es o no necesario para la continuidad de la actividad económica del concursado.

Y siempre en relación con los acuerdos de refinanciación, se modifica el artículo 71 bis, que regula el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados, al tiempo que se introducen en la Disposición adicional cuarta una serie de modificaciones para aclarar el régimen de votación en el seno de acuerdos sindicados. Con estas modificaciones se precisa que, a efectos de determinar el valor razonable de los bienes dados en garantía, dicho valor no podrá exceder del valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado.