Criptoactivos: tipología, naturaleza y régimen jurídico


La tecnología blockchain permite transaccionar sobre activos (físicos o digitales) en una suerte de representación de los mismos gracias a la seguridad y al carácter inmutable del registro que presenta blockchain que hace posible, a su vez, realizar una trazabilidad sobre la propiedad o titularidad del activo en cuestión (más si cabe en activos digitales).

Así, dicho lo anterior, es evidente que un token o criptoactivo, en la medida en que representa un activo con la finalidad de dar liquidez o facilitar la negociación el mismo, puede transferir valor (he ahí el hecho de que se denomine a la cadena bloques como el “Internet del valor”), por lo que, desde la aparición de Bitcoin han ido surgiendo multitud de criptoactivos y criptomonedas, más o menos descentralizadas, y no reguladas por ninguna autoridad monetaria ni banco central.

En base a la función que desarrolle el criptoactivo y sus características técnicas podemos hablar de distintos tipos de criptoactivos que, someramente, podemos establecer en los siguientes.

a) Tipología de criptoactivos:

  • Tokens de utilidad o utility tokens que pretenden limitar sus funcionalidades en una plataforma o tienen una aplicación en particular y que son aceptados solo por el emisor de ese token para otorgar acceso a dicha aplicación, servicios o recursos disponibles
  • Tokens de pago, que permiten ser intercambiados por dinero fiat (divisas de curso legal) o por otros criptoactivos y sin limitación a una determinada plataforma o red.
  • Tokens de seguridad o secutity tokens, aquellos que son utilizados como instrumentos de inversión con fines especulativos, similares a las acciones, bonos u obligaciones de sociedades.

La propuesta europea de reglamento MiCA (Markets in Crypto Assets), a su vez, establece la siguiente clasificación de criptoactivos:

  • Tokens referenciados a activos o stablecoins (asset-referenced tokens), cuyo propósito principal es el de ser utilizados como medio de cambio y que pretenden mantener un valor estable al hacer referencia al valor de varias monedas fiat, una o varias materias primas o uno o varios criptoactivos, o una combinación de dichos activos.
  • Tokens de dinero electrónico (e-money token), criptoactivos cuyo propósito principal es ser utilizado como medio de cambio y que pretenden mantener un valor estable al estar referenciados a una moneda fiat. A diferencia del anterior, este último viene referenciado, exclusivamente, a una única moneda de curso legal.
  • Tokens de Utilidad (utility token), cuya definición hemos visto antes.

Si nos atenemos a las definiciones propuestas en el documento MiCA, a mi entender, criptoactivos como Bitcoin no encontrarían acomodo en ninguna de ellas, si bien la propuesta de norma se refiere a ellos sin mencionarlos expresamente cuando reza “los criptoactivos que se crean automáticamente a través de la minería como recompensa por el mantenimiento o la validación de transacciones, o tecnología similar”.

b) Naturaleza y régimen jurídico. Especial referencia a los tokens instrumentos financieros (o security tokens):

Como es bien sabido, los criptoactivos utilizados como medios de cambio no están sometidos a las regulaciones de servicios de pago (PSD2) ni de dinero electrónico puesto que no se trata de dinero en sí mismo ni representan créditos contra el emisor.

Asimismo, los criptoactivos, en general, son considerados como activos inmateriales en las transacciones que los acepten.

En relación a los tokens instrumentos financieros o security tokens, los mismos quedarían fuera de la regulación de la propuesta MiCA puesto ya encuentran acomodo legal en la Directiva MIFID II y, en su caso, en la Ley del Mercado de Valores LMV) o norma nacional análoga.

Así las cosas, en el pre-minado o pre-emisión de criptomonedas (ICO’s – Initial Coin Offerings, por su similitud con las IPO’s societarias) con carácter previo al lanzamiento de un proyecto, cabe preguntarse si las mismas estarían sujetas a la normativa del mercado de valores a los efectos de proteger al inversor. A estos efectos, la CNMV publicó en 20 de septiembre de 2018 los criterios que complementan a los ya establecidos con anterioridad y que se pueden resumir en los siguientes:

  1. No es posible establecer un criterio generalizado sobre las propuestas de ICO’s ya que las mismas deben ser estudiadas caso por caso teniendo en cuenta las particularidades de cada una de ellas.
  2. No tendrán el carácter valor negociable y, por lo tanto, no están sujetas a la normativa sobre el Mercado de Valores, aquellas ICO’s en las que, razonablemente, no pueda establecerse una correlación entre las expectativas de revalorización o rentabilidad del criptoactivo y la evolución del negocio o proyecto del emisor.

Para los casos en que la emisión sea considerada como una oferta de emisión de valores negociables (STO – Security Token Offerings), la CNMV establece que, de conformidad con lo establecido en la Ley del Mercado de Valores, estas ofertas deberán cumplir con lo dispuesto en la misma en relación al folleto informativo y, en su caso, cumplir con lo referente a la intervención de una sociedad de inversión (salvo que sea una operación ocasional), negociación en mercados regulados y depósito de valores, sin perjuicio de la representación de los valores, necesariamente, mediante anotaciones en cuenta en mercados españoles.

Como vemos, no es fácil descifrar la naturaleza jurídica de estos criptoactivos, si bien es cierto que la propuesta de reglamento MiCA puede arrojar algo de luz sobre algunos de ellos, no es menos cierto que, debido a la complejidad técnica de los mismos y a sus características intrínsecas, no resultaría nada desdeñable su regulación específica (a salvo MIFID II) en cuanto estos tengan la consideración de instrumento de inversión.  

c) Publicidad de criptoactivos:

En relación a la publicidad de los criptoactivos y, de bien seguro, debido a la acción publicitaria masiva de una conocida empresa española especializada en el intercambio de criptoactivos, a fecha de hoy estamos a la espera de que la CNMV elabore una circular que delimite sus facultades en materia de supervisión y control de la publicidad de criptoactivos, fijando, a su vez, los requisitos objetivos y subjetivos para la publicidad de éstos.

Dicho proyecto deberá establecer los requisitos de la publicidad dirigida a inversores (no profesionales) residentes en España y establecer las excepciones oportunas (probablemente, instrumentos financieros, utilities y NFT’s).

En relación con aquellas campañas masivas dirigidas al público general, la CNMV parece partidaria de requerir una autorización administrativa previa, pero ello entorpecería el régimen previsto en MiCA, partidario de establecer un régimen de comunicación previo.

Los criptoactivos que tengan la consideración de instrumentos financieros, según lo dispuesto en el Anexo de la LMV, deberían quedar sujetos a las disposiciones ya vigentes en relación con los servicios de inversión prestados sobre los mismos y, por lo tanto, a las disposiciones sobre publicidad de los productos y servicios de inversión, por lo que es de prever que el nuevo régimen de publicidad se dirija a aquellos criptoactivos que no revistan la condición de instrumentos financieros.