NFT’s: aproximación sobre los aspectos legales a tener en cuenta antes de acuñarlos


Si en 2017 se produjo el hype de las llamadas ICO (Initial Coin Offering o Initial Crypto-asset Offering), en los últimos meses se ha venido produciendo el boom de los llamados NFT’s (Non Fungible Tokens o Tokens no Fungibles) cuya característica principal es su carácter único frente a otros tipos de tokens como, por ejemplo, las criptomonedas que son intercambiables entre sí y, por tanto, fungibles. Las ventas de NFT’s se han disparado, pero, de manera demasiado habitual, no se está prestando atención a los aspectos legales que rodean las transacciones de estos activos no fungibles, lo que puede acarrear responsabilidades tanto para emisores como para adquirentes. Veamos cuáles son sus características y que aspectos jurídicos deberían tenerse en cuenta antes de su creación.

¿Qué son los NFT’s y cuáles son sus utilidades?

Los NFT’s son activos digitales que suelen acuñarse en la cadena de bloques Ethereum aunque esta no es la única blockchain que permite operar con ellos, por ejemplo, también pueden mintearse en BSC (Binance Smart Chain). Los tokens no fungibles pueden representar cualquier bien o servicio, físico o virtual, con la peculiaridad que el smart contract subyacente ha sido creado de tal manera que hace que dicho token sea único, eso sí, ello no quiera decir que el activo al que representan también sea único.

El NFT confiere a su titular una suerte de certificado de propiedad sobre el token representativo del activo que lo respalda, no obstante, en principio, no confieren un certificado de autenticidad del activo que sirve de respaldo, pues ello no es algo que competa al NFT, sino que ello vendrá determinado por los mecanismos legales que, en su caso, acrediten la autenticidad del activo que representan (piénsese, por ejemplo, en una obra de arte). Lo que sí pueden aportar es un certificado de “originalidad” en el sentido de la vinculación que ofrece el NFT con el activo (cuando es digital) al que representan. En cualquier caso, será la tecnología blockchain la que se ocupe de acreditar la existencia y autenticidad de dicho certificado de propiedad a favor de un individuo.

Algunos de los casos de uso más extendidos de los NFT’s, ha sido la venta de obras de arte, destacando como venta récord la obra del artista Mike Winkelman “Everydays: The First 5000 Days” por la que se pago un precio de $69,3 millones en la subasta llevada a cabo en Christie’s:

Otro caso de uso de los NFT’s es el que permite el intercambio o comercialización de cripto-coleccionables como los de nbatopshot.com en los que los usuarios pueden adquirir NFT’s sobre distintas jugadas de jugadores y jugadoras de la NBA y la WNBA. Otro de los casos que mayor repercusión está teniendo en los últimos meses es de los videojuegos Play2Earn, que están diseñados, además de la experiencia de juego, para que los jugadores tengan incentivos económicos ya sea mediante la compraventa de materiales para el juego o bien mediante propinas.

La incorporación de contratos inteligentes a los NFT’s permite que su titular pueda gestionar la interacción con los mismos en el momento en que ocurren determinados eventos que hacen que el smart contract se ejecute, por ejemplo, la obtención de rendimientos por parte del creador en cada una de las transmisiones o usos que se le pueda dar.

¿Cómo se crea un NFT?

Para la creación (minting o acuñado) del NFT el interesado deberá elegir una plataforma para su creación y comercialización para lo cual necesitará una wallet compatible con la red blockchain que se trate. Este proceso de acuñación supondrá una transacción en blockchain por lo que, para el caso de que se haga sobre Ethereum, por ejemplo, la operación generará una comisión (gas) a favor de los validadores que será pagada en ether.

Algunos de los marketplaces más conocidos son los siguientes:

Es fundamental prestar especial atención en la elección de una u otra blockchain y en el estándar de creación del NFT, pues ello será fundamental a los efectos de determinar las características de cada NFT y dónde el mismo va a poder ser comercializado. El estándar, seguramente más conocido, en Ethereum que permite crear NFT’s es el ERC-721, que permite, precisamente, la creación de tokens únicos, no obstante, existen otros tantos como el ERC-1155, que permite crear tokens fungibles y no fungibles dentro del mismo contrato inteligente.

¿Cuáles son las cuestiones legales a tener en cuenta?

Debe tenerse en cuenta que, en principio, parece que los NFT’s no están incluido en la propuesta de Reglamento MiCA, no obstante, existen varias cuestiones legales que cualquier empresa o persona que emita, comercialice o intercambie NFT deberá tener en consideración.

En relación a los creadores o emisores de NFT’s, estos deberán tener claro cómo y qué es lo que están comercializando, esto es, (1) la titularidad de un activo, (2) una licencia de uso de ese activo con incorporación de derechos recogidos en la normativa sobre propiedad intelectual, (3) la incorporación de distintas funcionalidades en el smart contract -como royalties por las reventas- (4) la voluntad de restringir o no el fraccionamiento, o, entre otros, (4) el derecho a recibir o usar un activo o servicio en particular, todo ello con la finalidad de evitar usos no queridos y a su vez, minimizar las posibles reclamaciones por infracción de derechos de propiedad intelectual que se puedan derivar.

Lo anterior es también aplicable a los compradores de tokens no fungibles, es decir, éstos deberán saber con claridad y transparencia qué están adquiriendo y cuáles son sus derechos y obligaciones al adquirir el NFT, en particular, si las características del token pueden afectar a su valor a corto, medio o largo plazo y cual va a ser tu relación con el activo subyacente.

Lo habitual será que los emisores, en caso de que existan derechos de propiedad intelectual sobre el activo subyacente, quieran controlar el uso que por parte de los compradores del token van a poder hacer sobre los mismos. En cualquier caso, el emisor no va perder los derechos de autor, ni otros derechos de propiedad intelectual por la mera transmisión del NFT, teniendo, en su caso, el comprador, un derecho de exhibición del activo subyacente. Lo anterior también deberá tenerse en cuenta de cara a las posteriores transmisiones del NFT que se puedan producir y se deberán establecer las responsabilidades pertinentes en caso de que se realice un uso indebido del NFT así como qué sucederá si el activo subyacente desaparece (piénsese, por ejemplo, en un NFT de un Tweet -Jack Dorsey vendió el suyo por $2,9 millones-).

Otro asunto a tener en cuenta por parte de los emisores es la verificación de si su NFT tiene la consideración de valor negociable según la normativa MIFID II y, en España, la Ley del Mercado de Valores, que en su Anexo considera instrumentos financieros a los “valores negociables, entendiendo como tales cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero, incluyendo las siguientes categorías de valores, con excepción de los instrumentos de pago”, por lo que habrá que tener en cuenta las características intrínsecas de cada token.

Los emisores, asimismo, deberán tener en cuenta las condiciones generales establecidas por la plataforma de comercialización del NFT, a los efectos de verificar las garantías jurídicas que ofrecen tanto a aquellos como a los compradores y verificar cuales son las responsabilidades de las partes, también en los casos de “hackeo” y, en su caso, si la misma está o no debidamente registrada si es que desarrolla una actividad que puede considerarse regulada. Antes de elegir una u otra plataforma, asimismo, deberá tenerse en cuenta si la misma identifica y verifica a sus usuarios mediante procedimientos KYC y cumple, en su caso, con las obligaciones establecidas por la Ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de la quinta Directiva AML.

Asimismo, la realización de transacciones en la blockchain, conlleva un tratamiento de datos personales (aun estando seudonimizados), por lo que los emisores deberán verificar el cumplimiento por parte de los marketplaces y por parte de ellos mismos de la normativa sobre protección de datos personales, así como la determinación de los responsables del tratamiento y/o encargados, y la garantía para los interesados sobre el ejercicio de los derechos recogidos en los art. 15 a 22 del RGPD.