Moratoria concursal: solución o problema


El pasado miércoles 24 de noviembre se publicó el RDL 27/2021 por el que se prorrogan algunas medidas económicas y, entre ellas, la obligación de presentar concurso de acreedores.

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, estableció un régimen especial para la solicitud de declaración de concurso de acreedores, por el cual hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encontrase en estado de insolvencia no tenía el deber de solicitar la declaración de concurso. Asimismo, hasta esa fecha los jueces no podrían admitir solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores. Incluso, de haberse comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores (el tan conocido preconcurso o antiguo art. 5 bis de la Ley Concursal), el deudor no tenía el deber de solicitar el concurso hasta transcurridos seis meses desde la comunicación.

Pues bien, esta moratoria se ha ido ampliando, primero el 18 de noviembre de 2020, donde se amplió el plazo hasta el 14 de marzo de 2021, después el 13 de marzo de 2021, donde se volvió a ampliar hasta el 31 de diciembre de 2021 y, finalmente, ahora ampliando dicha moratoria hasta el 30 de junio de 2022.

Así las cosas, hasta el 30 de junio de 2022 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación. Es decir, que, si el plazo es hasta finales del mes de junio de 2022, y teniendo 2 meses para presentar concurso, nos iremos al 1 de septiembre de 2022, momento en el cual sí será necesario presentar dicho concurso en casos de insolvencia.

Sin embargo, la exposición de motivos de la norma comentada dice que se trata de medidas excepcionales y que van destinadas a ser utilizadas por empresas viables. Y no está prohibido presentar concursos en la actualidad, sino todo lo contrario. Por tanto, entendemos que no es aconsejable para aquellas empresas que se encuentren en situaciones claras de insolvencia, que tengan embargos, que hayan dejado de pagar salarios, impuestos o seguros sociales y les sea imposible obtener aplazamientos de pago de éstos, acogerse a esta medida y esperar a septiembre de 2022 para presentar el correspondiente concurso de acreedores, por cuanto, puede suceder que la Administración Concursal y el Juzgado entiendan que dicha medida tenía un carácter excepcional y sólo era para empresas realmente viables y no para mercantiles o personas que su situación de insolvencia fuese irreversible. De producirse dicha situación, nos podríamos encontrar con responsabilidades para el órgano de administración que aproveche dicha moratoria de forma irresponsable e, incluso, para las personas físicas que demoren la solicitud de su concurso personal, perjudicándose a la hora de obtener una extinción o perdón de sus deudas.

En este sentido, hemos de recordar que esta moratoria viene dada, entre otras cuestiones, para acometer la reforma de la Ley Concursal, que ha de estar aprobada y publicada en esa misma fecha de junio de 2022. Y no podemos dejar de mencionar que, entre las grandes novedades de dicha reforma, se instaura la utilización de sistemas de alerta temprana de la insolvencia y que la falta de utilización de dichos sistemas puede suponer la calificación culpable del concurso de acreedores posterior y, por ende, también la imposibilidad de conseguir el BEPI (beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho) o EPI en la reforma para el Administrador que haya tenido que responder de todas o parte de las deudas de la sociedad concursada en estos casos.

En el mismo sentido, el Real Decreto-ley 27/2021, de 23 de noviembre, amplía al ejercicio 2021 la medida excepcional de exclusión de los resultados a los efectos de la causa legal de disolución por pérdidas. Del mismo modo que en la moratoria concursal, en este caso, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, acordó excluir las pérdidas de 2020 a estos efectos. Ahora se amplía a las cuentas del ejercicio 2021, para que hasta el resultado del ejercicio 2022, que se aprueba en marzo de 2023, no se deberá promover la disolución de la sociedad si las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto (fondos propios) a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que no proceda solicitar la declaración de concurso, es decir, en caso de insolvencia.

Como apunte final, hay que destacar que los acreedores van a seguir reclamando sus créditos a los deudores que no estén al día en el pago de sus deudas y que dicha moratoria no va a suspender las ejecuciones individuales que se realicen por estos hechos. Sin olvidar que la Agencia Tributaria y la Tesorería de la Seguridad Social disponen de mecanismos legales para embargar los bienes y subastarlos con gran rapidez, cuestión ésta que tampoco se podrá paralizar con la moratoria concursal ni tan siquiera con el preconcurso inicialmente citado.

Por tanto, el consejo desde nuestro despacho es que las empresas empiecen a utilizar los citados sistemas de alerta temprana de la insolvencia y se asesoren de forma responsable para evitar situaciones que en el futuro se puedan complicar y no se dejen llevar por la medida excepcional de la tan manida moratoria concursal.

Sobre este respecto, anunciamos a nuestros clientes que estamos preparando sistemas de alerta temprana para poder dar este servicio y que, en el peor de los casos, pueda servir como elemento probatorio de la diligencia debida de un buen administrador de una mercantil.