Las “plataformas” como servicios de la sociedad de la información.
Las plataformas son estructuras que posibilitan la interacción entre distintos usuarios en mercados multilaterales, son, en cierta medida, coordinadores de ese mercado.
Los servicios de la sociedad de la información son aquellos prestados, normalmente, a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de los destinarios de los servicios (art. 1.1. b) Directiva 2015/1535/UE y, en el mismo sentido, la LSSI).
Estando las plataformas presentes en mercados multilaterales, es posible que una de las partes no remunere a la plataforma por la prestación de los servicios, ya que la remuneración puede proceder de un tercero, por ejemplo, por parte de los anunciantes (Google o Facebook), por lo que los servicios pueden ser prestados para alguna de las partes a título gratuito. Así, en el sentido de la LSSI debe entenderse que existe remuneración si el servicio constituye, en cualquier caso, una actividad económica para el prestador.
Asimismo, estando el prestador y el destinatario del servicio en distintos espacios físicos, se entenderá que el servicio es prestado a distancia, produciéndose la comunicación entre ambos por vía electrónica (ordenador o smartphone). Quedan excluidos servicios como la telefonía vocal, el fax o telex, ya que no implican tratamiento y almacenamiento electrónico de datos. El servicio se presta a partir de una cierta interactividad del usuario, esto es, a petición de este, lo que excluye servicios como la televisión o radiodifusión.
La Directiva 2015/1535/UE creó distintas categorías de los llamados “servicios intermediarios”, esto es:
- Servicios de mera transmisión, consistentes en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a una red de comunicaciones, englobando el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos para servir a la ejecución de la transmisión y por un tiempo razonable (art. 12.1 y 2 de la Directiva).
- Servicios de memoria cache, consistes en transmitir por una red de comunicaciones información facilitada por el destinatario, que conlleve el almacenamiento automático y temporal de esta información, con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio.
- Servicios de alojamiento, consistentes en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio.
Para todos estos servicios se establece la regla general, con excepciones, de exención de responsabilidad en cuanto a los contenidos alojados o transmitidos.
Ni la Directiva ni la LSSI, en su creación, estaban pensando en una categoría de servicios intermediarios que surgió más tarde, las llamadas “plataformas digitales”. Lo habitual es que estas plataformas no se limiten a prestar estos servicios de intermediación sino que, además, gestionen los datos de una manera activa, a través de la utilización de algoritmos, mediante, por ejemplo, la automatización de la manera en que se muestran los bienes, servicios o contenidos, si bien ello no ha supuesto la inaplicación de la regla general de no responsabilidad, al no entenderse que ello suponga que la plataforma tenga conocimiento efectivo del contenido que transmite o almacena.
Así, las plataformas lo son servicios de la sociedad de la información, en tanto en cuanto prestan un servicio a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de los destinarios de los servicios. No obstante, el TJUE (Asunto Elite Taxi-Uber) resolvió que el hecho de que la plataforma pueda ejercer cierta influencia -decisiva- o control sobre los usuarios (establecimiento de condiciones, precios, etc.) supone que dicho servicio pueda no ser considerado como de la sociedad de la información, si bien lo que, en su caso, debería haber determinado el Tribunal es la falta de aplicación de la exención de responsabilidad, más que la falta de calificación del servicio como de la sociedad de la información (art. 14.2 de la Directiva), pues siguen manteniendo sus características para ser considerados como tales.
Como indicó la Comisión en 2016 (Consulta pública sobre el entorno regulatorio para plataformas, intermediarios en línea, datos y computación en la nube y la economía colaborativa, 2016), se podrá considera que existen indicios claros de que una plataforma ejerce un control o autoridad cuando la plataforma fija el precio, condiciones clave y tiene la propiedad de activos clave.
Las plataformas en línea en el paquete de servicios digitales (2022).
El Reglamento o Ley de Servicios Digitales, en adelante, DSA, que forma parte del paquete de servicios digitales establecido por la UE para regular el entorno en línea y proteger a los usuarios, establece, en su artículo 3 i), que el servicio de plataforma en línea es aquel que presta un servicio de “alojamiento de datos que, a petición de un destinatario del servicio, almacena y difunde información al público”, por tanto, un servicio intermediario de la sociedad de la información.
A diferencia de otros servicios intermediarios, las plataformas en línea no solo alojan datos, sino que los difunden al público, poniendo dicha información organizada, a disposición de un número potencialmente ilimitado de terceros a petición del destinatario del servicio que ha facilitado la información (art. 3 k) DSA). Quedarán excluidos de la definición aquellos servicios que constituyan una característica menor y auxiliar de otro servicio o funcionalidad menor de otro servicio y que no puede usarse sin que se use ese otro servicio (por ejemplo, los comentarios en una publicación informativa online).
Por su parte, la Ley de Servicios Digitales (DSA) establece que una plataforma sigue prestando servicios intermediarios de alojamiento de datos incluso cuando ejerce influencia o control sobre el servicio subyacente, esto es, “cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o el control del prestador de un servicio de alojamiento de datos”. En definitiva, esta circunstancia determina la asunción de responsabilidad por parte de la plataforma, pero no su falta de calificación como proveedor de servicios de intermediación de alojamiento y, consiguientemente, de servicio de la sociedad de la información (caso de Airbnb o Booking, por ejemplo), debiendo aplicarse, en nuestro caso la LSSI en cuanto a la contratación de productos o servicios intermediados.
Tipología de servicios de plataforma en línea.
Las plataformas en línea reúnen a vendedores y consumidores, tales como mercados en línea, tiendas de aplicaciones, plataformas de economía colaborativa y plataformas de medios sociales. Podemos distinguir entre:
a) Intermediación en línea: son servicios de la sociedad de la información, permiten a los usuarios profesionales ofrecer bienes o servicios a los consumidores para facilitar la transacción directa en base a unas condiciones contractuales entre los usuarios profesionales y el proveedor de los servicios (Play Store, Uber, Amazon, etc.).
b) Redes sociales en línea: entendidas como plataformas que permiten a los usuarios finales la conexión y comunicación entre sí, compartiendo y descubriendo contenidos y a otros usuarios a través de múltiples dispositivos y aplicaciones como chats, publicaciones, videos y recomendaciones (p.e. las redes sociales de Meta o X).
c) Intercambio de videos en línea: tienen como objetivo principal ofrecer al público programas o videos generados por los usuarios, sobre los que no tiene responsabilidad, en cuanto a la edición, el prestador, si bien es este el que determina algorítmicamente el orden de presentación de los mismos, entre otros (p.e. Youtube).
d) “Servicios básicos de plataforma”: dentro de esta categoría se incluyen servicios que pueden estar incluidos en la categoría de plataformas en línea, si bien se incluyen otros. que no cabría incluir en la definición de “servicios de plataformas en línea” pero resultan básicos para estos, por ejemplo, el servicio de cloud computing, los navegadores, los SO, servicios de mensajería instantánea (o de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración), motores de búsqueda, publicidad en línea o asistentes virtuales (art. 2.2 Ley de Servicios Digitales).
Esta categoría es relevante a los efectos de identificar aquellas empresas que tienen un peso muy relevante en el mercado y, consiguientemente, están sujetos a obligaciones adicionales.
Obligaciones y régimen jurídico de los servicios de plataformas en línea.
La Ley de Servicios Digitales (DSA) contiene una serie de obligaciones aplicables a todos los prestadores de servicios de intermediación (alojamiento, memoria cache o transmisión de datos) y, por ende, aplicables también a las plataformas en línea (art. 11 a 15).
Fuente: Comisión Europea
Le siguen a las anteriores obligaciones, otras obligaciones concretas sobre los servicios de alojamiento de datos (art. 16 a 18) y, por último, aquellas que se imponen sobre los servicios de plataforma en línea (art. 19 a 28) y, en su caso, a las de muy gran tamaño, todas ellas acumulativas, y que se expondrán a continuación:
a) Retirada de contenidos ilícitos (moderación de contenidos): los prestadores de servicios de alojamiento de datos deberán impedir la disponibilidad de datos ilícitos (contenido, productos o servicios que incumplan el derecho de la Unión) o contrarios a las condiciones generales del servicio y, consiguientemente, también estarán obligadas a ello las plataformas en línea, intentando garantizar, a su vez, la libertad de expresión de los usuarios.
A estos efectos, los servicios de alojamiento de datos y las plataformas en línea deben implementar mecanismos que permitan que cualquier persona pueda remitir una notificación sobre contenido presuntamente ilícito, debiendo poner a disposición de estos formularios que permitan una explicación motivada de por qué se entiende que es ilícito, la ubicación del contenido, datos de contacto del notificador y una declaración de buena fe. Se requiere acuse de recibo inmediato de la notificación.
Se crea la figura de los “alertadores fiables” a quienes las plataformas deben dar prioridad. Dicha condición debe ser otorgada por la autoridad estatal competente una vez se acredite conocimiento y competencias específicas, la independencia respecto a los prestadores de servicios y el compromiso de realizar notificaciones de forma diligente y objetiva.
El prestador de servicios de alojamiento, una vez recibida la notificación, debe adoptar su decisión respecto de la misma. Si considera que la notificación contiene contenido ilícito o contrario a las condiciones generales podrá: retirar el contenido, bloquearlo o limitar su acceso a unos determinados sujetos, suspender cesar o restringir los pagos, en su caso, al proveedor del contenido, suspender, cesar o restringir de otro modo el acceso al servicio de almacenamiento o suspender o cesar de manera parcial o total la cuenta del incumplidor.
De adoptarse una de estas decisiones, el prestador de servicios debe motivar la misma y hacer llegar dicha resolución al afectado indicando todos los hechos y circunstancias tenidas en cuenta, así como si se han tomado medios automatizados para adoptar la decisión (lo que podría tener importantes implicaciones en materia de protección de datos) e informar sobre las vías de recurso de la decisión. La remisión de la notificación no será aplicable en determinados casos (gran volumen de contenido ilícito u orden de autoridad pública).
En el caso de que el servicio de alojamiento sea considerado plataforma en línea, deberán suspender el servicio a aquellos usuarios que, con frecuencia, proporcionen contenido ilícito. Deben establecerse en las condiciones del servicio cuáles serán los motivos de suspensión del mismo en virtud de contenido ilícito, debe adoptarse la decisión de manera objetiva y previa advertencia (a salvo de esta obligación quedan aquellas plataformas con menos de 10 millones de euros de facturación).
Los servicios de plataforma deberán contar con un sistema interno gratuito de gestión de reclamaciones contra la retirada de contenido ilícito, contando con un plazo máximo de resolución de 6 meses, además de poner a disposición de los usuarios mecanismos extrajudiciales de resolución de disputas.
Debe tenerse en cuenta que la Ley de Servicios Digitales (DSA) no establece nuevas normas para determinar qué se puede considerar como contenido ilegal o ilícito, sino que establece obligaciones en cuanto a la detección, determinación y retirada de estos contenidos, así como un nuevo marco de evaluación de riesgos para las plataformas en línea (y los motores de búsqueda de muy gran tamaño) sobre la difusión de contenidos ilícitos en sus servicios.
El contenido ilícito se define en otras leyes, ya sea a escala de la UE o nacional; por ejemplo, los contenidos terroristas, el material de abuso sexual a menores o la incitación ilegal al odio. Cuando un contenido solo es ilícito en un Estado miembro, por regla general, solo deberá retirarse en el territorio en el que sea ilegal.
b) Interfaces de las plataformas: el artículo 25 de la Ley de Servicios Digitales (DSA) impone a los prestadores del servicio de plataformas la obligación de que las interfaces con las que interactúen los usuarios les permitan tomar decisiones libres e informadas. Se prohíben las interfaces que engañen o manipulen a los destinatarios o que obstaculicen o distorsionen la toma de decisiones libres por parte de los usuarios.
Lo anterior tiene mucho que ver con el principio de lealtad del art. 5.1 a) RGPD que se manifiesta, por lo que respecta a las plataformas en línea, en la obligación por parte de los responsables del tratamiento de garantizar que no se emplean patrones oscuros, al menos, en relación con las decisiones respecto del tratamiento de sus datos personales. Los patrones oscuros, de conformidad con las Directrices del EDPB, pueden clasificarse en las siguientes categorías:
- Sobrecarga (overloading): consiste en presentar demasiadas posibilidades a la persona que tiene que tomar las decisiones, lo que termina generando fatiga sobre el usuario, que acaba compartiendo más información personal de la deseada. Las técnicas más habituales para producir esa fatiga por sobrecarga son mostrar preguntas de forma reiterada, crear laberintos de privacidad y mostrar demasiadas opciones.
- Ocultación (skipping): consiste en diseñar la interfaz o experiencia de usuario de tal manera que el usuario no piense en algunos aspectos relacionados con la protección de sus datos, o que lo olvide.
- Emocionar (stirring): se apela a las emociones de los usuarios o se utilizan empujones visuales en forma de efectos para influenciar en las decisiones.
- Obstaculización (hindering): trata de poner trabas para que el usuario no pueda realizar de forma sencilla ciertas acciones. Esto se realiza a través de técnicas como poner los ajustes de privacidad en zonas a las que no se puede acceder, que sea muy complicado llegar hasta ellas o proporcionando información engañosa sobre los efectos de algunas acciones.
- Inconsistencia (fickle): la interfaz presenta un diseño inestable e inconsistente que no permite realizar las acciones deseadas por el usuario.
- Enturbiar (left in the dark): la información o las opciones de configuración de la privacidad se esconden o se presentan de forma poco clara utilizando un lenguaje errático, información contradictoria o ambigua.
A estos efectos, la Comisión podrá publicar directrices sobre cómo deben presentarse determinadas opciones al pedir al destinatario que tome una decisión.
c) Transparencia del sistema de recomendaciones: La Ley de Servicios Digitales (DSA) impone a los prestadores de servicios de plataforma (art. 27) la obligación de incluir en sus condiciones generales del servicio los parámetros principales utilizados para recomendar un contenido frente a otro, incluyendo los criterios concretos y la importancia de cada uno de ellos.
Asimismo, deberán facilitarse opciones a los destinatarios para influir o modificar sobre estos sistemas de recomendación, entendidos, según establece la propia Ley de Servicios Digitales (DSA) como un “sistema total o parcialmente automatizado y utilizado por una plataforma en línea para proponer en su interfaz en línea información específica para los destinatarios del servicio o priorizar dicha información, también como consecuencia de una búsqueda iniciada por el destinatarios del servicio, o que determine de otro modo el orden relativo o la relevancia de la información presentada”.
d) Publicidad: cuando una plataforma disponga anuncios debe identificar la comunicación como tal de manera destacada, en nombre de quién se presenta el anuncio, quien lo ha pagado y la información que se ha utilizado para mostrar ese anuncio y no otro.
Asimismo, la plataforma debe facilitar mecanismos a los destinatarios del servicio para que puedan declarar si el contenido que facilitan es una comunicación comercial, de forma que, posteriormente, el usuario podrá ser alertado de que dicha comunicación es publicitaria (art. 26.2 DSA).
d) Otras obligaciones: las plataformas también tendrán otras obligaciones generales de transparencia, así como la de designación de un punto de contacto con las autoridades y destinatarios de los servicios y a designar un representante si no están establecidas en un EM.
Como resumen del marco obligacional de los prestadores de servicios contemplados en la Ley de Servicios Digitales (DSA), la Comisión Europea publicó el cuadro que se acompaña que sirve para, de manera gráfica, vislumbrar las distintas obligaciones en función del servicio prestado, obligaciones que, como se ha dicho, son acumulativas:
Régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de alojamiento.
Los prestadores de servicios intermediarios de alojamiento (incluidas las plataformas en línea) no serán responsables del contenido intermediado a petición del destinario siempre que: (I) no tengan conocimiento de una actividad ilícita o de contenido ilícito o (II) en cuanto tengan conocimiento, actúen con celeridad para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso al mismo.
Esta exención general de responsabilidad se aplica aun en el caso de que las plataformas tengan un papel activo en cuanto a la gestión de los datos almacenados.
Se establece la presunción de que el prestador de servicios de alojamiento tiene conocimiento de la ilicitud y, consiguientemente, podrá ser considerado responsable: si las autoridades públicas han señalado el contenido o actividad como ilícitos, si los particulares han alertado sobre el mismo o ha sido la propia plataforma que lo ha detectado mediante investigaciones internas.
A la regla general de exención de responsabilidad se añaden tres excepciones: (a) cuando la plataforma presenta información, contenido o productos de un modo que un usuario medio pueda entender que estos son objeto de transacción por parte de la plataforma y no de un tercero, (b) cuando el prestador de servicios actúa bajo el control o autoridad de la plataforma, esto es, si determina condiciones de contratación o si el usuario final no puede determinar la identidad de aquél y (c) cuando la plataforma no se limite al procesamiento técnico y automatizado de la información, contenido o productos proporcionados por los prestadores de servicios sino que desarrolla un papel activo que le proporcione conocimiento o control de la información, contenido o productos.
Contenido ilícito y libertad de expresión.
Es evidente que la obligación de retirada de contenidos ilícitos puede chocar con los derechos fundamentales de los usuarios, por ejemplo, el de libertad de expresión. A estos efectos la Ley de Servicios Digitales (DSA) pretende (con mayor o menor acierto) proteger o paliar los efectos negativos sobre este derecho a través de tres mecanismos ya indicados:
- Mecanismo de reclamación para recurrir las decisiones de moderación: la Ley de Servicios Digitales (DSA) ofrece a los usuarios la posibilidad de impugnar las decisiones adoptadas por las plataformas en línea de suprimir sus contenidos, incluso cuando estas decisiones se basen en las condiciones de las plataformas. Si una cuenta o un contenido se suspende o limita de otro modo, los usuarios tienen derecho a impugnar la decisión. Esto garantiza que las decisiones no sean arbitrarias y capacita a los usuarios para proteger su presencia en línea. Los usuarios podrán presentar reclamaciones directamente a la plataforma, elegir un organismo de resolución extrajudicial de litigios o solicitar reparación ante los órganos jurisdiccionales.
- La DSA exige que las plataformas sean transparentes en su moderación de contenidos: la DSA incluye disposiciones sobre la transparencia de las decisiones de moderación de contenidos. Por ejemplo, exige transparencia en torno a la «prohibición somera» y la moderación de contenidos similares. Cuando se restrinja una cuenta, el usuario deberá ser informado y tendrá derecho a recurrir la decisión. Los proveedores de servicios también están obligados a revelar sus políticas de moderación y cómo se aplican, creando confianza y una comunicación clara entre plataformas y usuarios. En el caso de las plataformas de muy gran tamaño, los usuarios y los consumidores pueden comprender mejor la forma en que estas plataformas afectan a nuestras sociedades. Las plataformas de muy gran tamaño están obligadas a mitigar esos riesgos, también en lo que respecta a la libertad de expresión. Tendrán que rendir cuentas a través de informes de auditoría independientes y de un control especializado y público.
- Abordar los sesgos en los algoritmos de recomendación: la DSA introduce nuevas herramientas para evaluar y rectificar los sesgos en los sistemas de recomendación. Estas disposiciones tienen por objeto que las actividades en línea resulten más justas y representativas, respetando la diversidad y la individualidad de los usuarios.
Plataformas de muy gran tamaño (VLOP) y plataformas que permiten celebrar contratos B2C.
La Ley de Servicios Digitales (DSA) establece obligaciones adicionales para aquellas plataformas en línea y motores de búsqueda que superen ciertos volúmenes (promedio mensual de destinatarios de más de 45 millones), cosa que deberán comunicar fehacientemente a la Comisión.
Estas plataformas deberán realizar una evaluación de riesgos sobre la difusión de contenido ilícito, efectos negativos sobre los derechos fundamentales, el discurso cívico y las elecciones, en la violencia de género, la protección de la salud pública, los menores y el bienestar físico y mental de las personas físicas.
Dicha evaluación de riesgos deberá conllevar la adopción de medidas sobre sus interfaces, condiciones generales, el sistema de recomendación, la publicidad, los procesos de restricción y notificación sobre contenidos ilícitos, etc.
Las plataformas con sistemas de recomendación deberán facilitar una opción a sus usuarios para que esta no se base en la elaboración de perfiles, entendida en el sentido del RGPD.
Asimismo, entre otras obligaciones, deberán tener repositorios accesibles sobre la información de la publicidad mostrada o publicar información sobre la moderación de contenidos.
Por último, respecto de las plataformas que posibilitan la contratación a distancia entre empresarios con consumidores (plataformas transaccionales), además de cumplir con todas las obligaciones del régimen general, deberán cumplir con obligaciones informativas sobre los datos e identificación de los empresarios que venden sus productos a efectos de poder ser identificados por los consumidores, debiendo mantener dicha información actualizada. Si la plataforma tiene conocimiento del carácter ilícito del contenido, información o productos intermediados, deberá comunicarlo a los consumidores.
